Uygulamada kısaca “TKU” (tıbbi kötü uygulama) veya “malpraktis” sorumluluk sigortası olarak adlandırılan yaptırılması zorunlu sigorta ile ilgili çeşitli hukuksal sorunlara getirilmesi gereken çözümler henüz netlik kazanmış görünmüyor. Yürürlükteki yasa hükümleri ve sigorta genel şartları birçok bakımdan duraksama yaratıyor.
1928 yılında kabul edilen 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatların Tarzı İcrasına Dair Kanun’da 2010’da gerçekleştirilen değişiklikle (Ek Madde 12), hekimlere ve diş hekimlerine zorunlu sorumluluk sigortası yaptırma yükümlülüğü getirilmiştir. Anılan düzenleme aşağıdaki gibidir:
Kamu sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, tıbbi kötü uygulama nedeniyle kendilerinden talep edilebilecek zararlar ile kurumlarınca kendilerine yapılacak rüculara karşı sigorta yaptırmak zorundadır. Bu sigorta priminin yarısı kendileri tarafından, diğer yarısı döner sermayesi bulunan kurumlarda döner sermayeden, döner sermayesi bulunmayan kurumlarda kurum bütçelerinden ödenir.
Özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan veya mesleklerini serbest olarak icra eden tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, tıbbi kötü uygulama sebebi ile kişilere verebilecekleri zararlar ile bu sebeple kendilerine yapılacak rücuları karşılamak üzere mesleki malî sorumluluk sigortası yaptırmak zorundadır.
Zorunlu mesleki malî sorumluluk sigortası, mesleklerini serbest olarak icra edenlerin kendileri, özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışanlar için ilgili özel sağlık kurum ve kuruluşları tarafından yaptırılır.
Özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışanların sigorta primlerinin yarısı kendileri tarafından, yarısı istihdam edenlerce ödenir. İstihdam edenlerce ilgili sağlık çalışanı için ödenen sigorta primi, hiçbir isim altında ve hiçbir şekilde çalışanın maaş ve sair malî haklarından kesilemez, buna ilişkin hüküm ihtiva eden sözleşme yapılamaz.
Zorunlu sigortalara ilişkin teminat tutarları ile uygulama usul ve esasları Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Hazine Müsteşarlığınca belirlenir.
Bu maddedeki zorunlu sigortaları yaptırmayanlara, mülki idare amirince sigortası yaptırılmayan her kişi için beşbin Türk Lirası idari para cezası verilir.
Bu yasal düzenlemeden sonra 2010 yılında “Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Sorumluluk Sigortası Genel Şartları” (kısaca TKUZSSGŞ) yayınlanmış ve zorunlu sigorta bu hükümler çerçevesinde yaptırılmaya/yapılmaya başlamıştır.
Aşağıda yaklaşık dokuz senelik bir uygulama deneyimi ışığında bu sigorta bağlamında ortaya çıkan bazı sorunlara kısaca değinmeye çalışacağız.
10 YILLIK SÜRE AŞIMI
Sorumluluk sigortasının hangi esasa göre işleyeceği sorusundan maksat şudur: Acaba sigorta süresi içinde hangi olgu gerçekleştiği takdirde sigortacı sigorta teminatı sağlamakla yükümlü olacaktır?
Türk Ticaret Kanunu’na göre sorumluluk sigortaları aksi öngörülmedikçe “olay” esasına tabidir (TTK 1473(1)). Diğer bir anlatışla, yasada sigorta süresi içinde gerçekleşmesi lazım gelen olgu “olay” olarak belirlenmiştir. Olay, sorumluluğu sigorta edilen kişinin sorumluluğunun doğmasına yol açan zararın sebebi niteliğindeki olgudur. Bir örnekle açıklamak gerekirse: Hekimin yanlış tanı koyduğu için hatalı ilaç yazmış olduğunu ve bu ilacın düzenli olarak iki ay kullanımı sebebiyle de hastanın zehirlendiğini ve hastanede tedavi görmesi gerektiğini varsayalım. Burada sigorta süresi içinde meydana gelmiş olması gereken olgu TTK’ya göre hekimin hatalı ilaç yazmasıdır. Yoksa zararın söz konusu olması değildir.
Ancak TKUZSSGŞ, yasanın verdiği olanaktan yararlanarak, TKUZSS’yı olay esaslı bir sorumluluk sigortası olarak öngörmemiş, “talep” esasını benimsemiştir. TKUZSSGŞ’nin “B. Zarar ve Tazminat” bölümünde yer alan “Rizikonun Gerçekleşmesi” başlıklı B.1 maddesi uyarınca
“………sigortalının kendisine tazminat talebinde bulunulduğunu öğrendiği ya da zarar görenin doğrudan doğruya sigortacıya başvurduğu anda riziko gerçekleşmiş sayılır.”
Bu durumda, bir TKUZSS poliçesinden tazminat ödenebilmesi için hekimin tıbbi hatayı ne zaman yaptığına veya bunun sonucunda zararın ne zaman meydana geldiğine değil, evvela mesleki hata sonucunda oluşan zarar için, zarar gören tarafından ne zaman tazminat istendiğine bakmamız gerekmektedir. Eğer tazminat talebi bir TKUZSS poliçesinin sigorta süresi içinde ileri sürülmemişse, o poliçe devre dışıdır.
Tazminat talebine yol açan “olay” ise sigorta süresi içinde meydana gelmiş olmak zorunda değildir. Bununla birlikte TKUZSSGŞ’nin A.1 maddesi sigorta korumasının
“sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içindeki mesleki faaliyet nedeniyle verilen zararlara bağlı olarak sözleşme süresi içinde sigortalı hekime yöneltilen tazminat talepleri”
hakkında sağlandığı belirtilmektedir. Buna göre, sigortalının sorumlu olduğu zararla sonuçlanan tıbbi hata, sigorta sözleşmesinin yapıldığı tarihten geriye doğru 10 yıllık bir zaman dilimi içinde de gerçekleşmiş olabilecektir. (Ancak TKUZSSGŞ’nin A.1. maddesinde “10 yıllık dönemin başlangıç anının 30 Temmuz 2009’dan önce olamayacağı” da hükme bağlanmıştır. Bu sebeple, hekim hatası 30 Temmuz 2019’a kadar, en erken 30 Temmuz 2009’da gerçekleşmiş bulunmalıdır.)
Yukarıdaki veriler ışığında özetlersek, TKUZSS’nın sağlayacağı koruma
– Bir yandan tıbbi hatanın sigorta sözleşmesi öncesindeki 10 yıllık süre içinde yapılmış olması ve
– Zarar görenin tazminat istemini sigorta süresi içinde sigortalı hekime karşı ileri sürmüş bulunması
üzerine devreye girecektir.
TAZMİNAT SÜRECİ
Sorumluluk sigortaları alanında “tazminat talebi” deyiminden ne anlaşılması gerektiği konusu yasada düzenlenmemiştir.
Yurt dışındaki genel anlayış, zarar görenin uğradığı zarar sebebiyle “sigortalı hekimi sorumlu tutma niyet ve arzusunu ortaya koyan” açıklamalarının yeterli olacağı biçimindedir. Hatta, zararın kuruşlandırılmış olması dahi gerekli sayılmamaktadır. Öte yandan, herhangi bir şekil koşulunun da aranmayacağı ve tazminat talebinin sözlü olarak -mesela telefonda- dahi yapılmış olabileceği kabul edilmektedir.
Ülkemiz uygulamasında ise, dava, icra takibi ve noter ihtarı dışındaki tazminat istemleri duraksama yaratmaktadır. Özellikle e-posta, mektup, elektronik mesaj veya telefon gibi iletişim araçların kullanılması halinde durum tartışmalı hale gelmekte ve sigortacıların itirazı ile karşılaşabilmektedir. Buna karşılık, ceza soruşturması sırasında zarar görenin onayladığı tutar üzerinden sigortalı hekime yapılan uzlaştırma önerisi (CMK m. 253) tazminat istemi niteliğinde görülebilir. Aynı şekilde, ceza yargılaması sırasında gerçekleşen zarar görenin onayladığı tutar üzerinden yapılmış uzlaştırma önerisi de tazminat istemi ile bir tutulabilir (CMK m.254).
Türkiye’de birçok halde hekim hakkında yapılan şikayet üzerine idari soruşturma ve/veya ceza soruşturması başlatılmakta ve zarar gören de tazminat davasını bu prosedürün nasıl sonuçlandığını gördükten sonra açmaktadır. Hekim hakkında yalnızca şikayette bulunulmasının ona yöneltilmiş bir tazminat istemi olarak değerlendirilmesi gerekip gerekmeyeceği önemli bir yorum sorunudur. Tazminat isteme niyeti bu aşamada çok belirgin değilse de (şikayet yazılarında hekimden tazminat talep edildiği/edileceği çoğu halde açıkça vurgulanmamaktadır), hekimin şikayet edilmesi ondan tazminat isteminde bulunulmasının başlangıç safhasıdır. Şikayetin kısmen dahi olsa haklı görülmesi ve hekim hakkında yönetsel işlem yapılması yahut ceza yaptırımı uygulanmasına karar verilmesi üzerine, çoğunlukla tazminat talebi dava veya icra takibi yoluyla ileri sürülmektedir. Bu yönden bakınca, şikayette bulunma olgusunu tazminat talebi olarak nitelemek mümkündür.
Ancak, bu konunun yargı tarafından sınırları bütün duraksamaları ortadan kaldırılacak biçimde açıklığa kavuşturulması lazımdır. Talepten ne anlaşılacağı ve ne zaman yapılmış sayılacağı TKUZSS’nın temel noktalarından biri olduğuna göre, bunun çok açık kurallara bağlanması gereksinimi vardır.
Sorumluluk süreci boyunca gerek tazminat talebi öncesinde gerek bu talep sonrasında sigortalının sorumluluğunun önlenmesi veya azaltılması amacıyla girişimlerde bulunulması doğaldır. Bu girişimler çoğu halde masraf yapılmasını gerektirir. Sigortacının son aşamada kendisinin yararlanacağı bu giderleri de karşılaması lazımdır. Yasa (TTK 144,TTK 1474) ve genel şartlar giderlerin sigortacı tarafından ödenmesine ilişkin kurallar içermektedir.
Genel hüküm niteliğindeki TTK 1448(1), (3) ve (4)’e göre
“(1) Sigorta ettiren, rizikonun gerçekleştiği veya gerçekleşme ihtimalinin yüksek olduğu durumlarda, zararın önlenmesi, azaltılması, artmasına engel olunması veya sigortacının üçüncü kişilere olan rücu haklarının korunabilmesi için, imkânlar ölçüsünde önlemler almakla yükümlüdür.
(2) ……..
(3) Sigortacı sigorta ettirenin birinci fıkra gereğince yaptığı makul giderleri, bunlar faydasız kalmış olsalar bile, sigorta tazminatından veya bedelinden ayrı olarak tazmin etmekle yükümlüdür.
(4)Sigortacı, sigorta ettirenin istemi üzerine giderlerin karşılanması amacıyla gerekli tutarı avans olarak ödemek zorundadır.”
Kanımızca TTK 1448 özellikle tazminat isteminin henüz ileri sürülmediği dönemde gerçekleşen masraflar için devreye girebilecektir.
Tazminat istemi ile ilgili giderleri hükme bağlayan TTK 1474 ise şu hükmü içermektedir.
“Sigortalı aleyhine bir istem ileri sürüldüğünde, isteme ilişkin makul giderler sigortacı tarafından karşılanır.”
Giderler konusu genel şartlarda da düzenlenmiştir: TKUZSSGŞ’nin “Giderlerin Ödenmesi” başlıklı B.3.1 maddesi uyarınca
“Sigortacı, zararı önleme, azaltma, artmasına engel olma ve rücu haklarının korunmasına yönelik sigortalının yaptığı makul giderleri, bunlar faydasız kalmış olsalar bile, sigorta tazminatından ayrı olarak tazmin eder.
Sigortacı, sigorta ettirenin istemi üzerine giderlerin karşılanması amacıyla gerekli tutarı avans olarak ödemek zorundadır.”
Sigortacının avans verme yükümlülüğü ayrıca TKUZSSGŞ’nin “Tazminata İlişkin Avans Verilmesi” başlığını taşıyan B.3.2 maddesinde de düzenlenmiştir:
“Sigortacı, sigortalının talebi üzerine, tazminat talebine ilişkin giderler için avans vermek zorundadır.”
Bu iki hüküm arasındaki fark, ilkinin zarar görene ait zararın önlenmesini; ikincisinin ise zarar görenin zarara maruz kaldıktan sonra sigortalı hekime yönelttiği tazminat isteminin sonuçsuz kalmasını sağlamayı hedef tutmasıdır.
Sigortacının bu giderleri karşılama yükümlülüğü emredicidir. Bu sebeple mesela sigortalı hekimin görevlendirdiği avukat tarafından istenen makul ücretin karşılanmayacağı kararlaştırılamaz. Ancak tazminat tutarı ile talebe ilişkin giderlerin toplamı sigorta teminat limitini aşarsa, sigortacı aşan kısmı TTK 1474(1) son cümle uyarınca, ancak sözleşmede aşan kısmın da ödeneceği kararlaştırılmış olduğu takdirde karşılayacaktır.
TKUZSSGŞ’nın “Sigortalıya Yardım” başlığını taşıyan B.3.4 maddesi sigortacının sigorta bedelini aşan giderleri ödemesini öngören bir düzenleme içermektedir. Buna göre “Sigortacı dava sonucuna göre yargılama giderlerini ve avukatlık ücretlerini genel hükümler çerçevesinde ödemekle yükümlüdür. Şu kadar ki, hükmolunan tazminat sigorta bedelini geçerse, sigortacı bu masrafları sigorta bedelinin tazminata oranı dahilinde öder.”
SİGORTACI “AVANS” VEREBİLİR
Sorumluluk sigortalarında, sigortacı aşağıdaki edimleri üstlenir:
– Haklı tazminat istemleri söz konusu ise sigortalının kurtarılması
– Haksız tazminat istemleri ileri sürülmüşse, bu istemlerin haksız veya aşırı oldukları ölçüde sonuçsuz bırakılması.
Sorumluluk sigortacısının zarar görene ödeme yapma edimi, en erken sigortalıya karşı bir tazminat talebi yöneltildikten sonra söz konusu olur.
– Tazminat isteminin yerinde olduğunu belirleyen sigortacının gecikmeden ödeme yapması lazımdır.
– Buna karşılık eğer tazminat isteminin haksız veya aşırı olduğu saptanmışsa, sigortacı haksızlık veya aşırılık ölçüsünde talebe karşı savunma yapılmasını kararlaştırabilir ve yargının bu hususta vereceği kararı bekleyebilir.
Bu noktada hemen vurgulayalım ki “Tazminat Ödeme Borcu” başlıklı TTK 1427’de yer alan sigortacının tazminat ödeme borcunun ne zaman muaccel (istenebilir) hale geleceğine ve sigortacının avans vermesine ilişkin düzenleme (TKUZSSGŞ B.3.3 maddesinde de aşağı yukarı aynı ifadelerle tekrarlanmıştır) sorumluluk sigortalarına uygun düşmemektedir ve bu sigortalarda uygulanmaması lazımdır. TTK 1427’nin ilgili fıkraları aşağıdadır:
(2) Sigorta tazminatı……, rizikonun gerçekleşmesini müteakip ve rizikoyla ilgili belgelerin sigortacıya verilmesinden sonra sigortacının edimine ilişkin araştırmaları bitince ve her hâlde 1446’ncı maddeye göre yapılacak (rizikonun gerçekleştiğine ilişkin) ihbardan kırk beş gün sonra muaccel olur. …….. Sigortacıya yüklenemeyen bir kusurdan dolayı inceleme gecikmiş ise süre işlemez.
(3) Araştırmalar, 1446’ncı maddeye göre yapılacak ihbardan başlayarak üç ay içinde tamamlanamamışsa; sigortacı, tazminattan veya bedelden mahsup edilmek üzere, tarafların mutabakatı veya anlaşmazlık hâlinde mahkemece yaptırılacak ön ekspertiz sonucuna göre süratle tespit edilecek hasar miktarının veya bedelin en az yüzde ellisini avans olarak öder.
Aşağıda göreceğimiz gibi, sigortacı riziko bildiriminin kendisine ulaşmasından sonra beş gün içinde bu tazminat istemi hakkında karar verip sigortalı hekime bildirmek zorundadır (TTK 1476(1)). Şu halde sigortacı edimlerini kural olarak bu beş günlük sürenin sonundan başlayarak yerine getirmek durumundadır. Fakat, yine aşağıda altını çizeceğimiz gibi sigortacı, eğer öyle uygun görürse, sigortalı aleyhindeki istemin haklılığının ancak yargı kararıyla saptanması üzerine karşılanmasını da tercih etmiş olabilir. Bu son halde, tazminat ödemesi belki de rizikonun gerçekleşmesinden seneler sonra söz konusu olacaktır.
Bu noktada sigortacıların, sorumluluk sürecinin uzunluğundan, bütün bu süre boyunca karşılık ayırmak gereğinden zaman zaman yakındıklarını da belirtelim. Kanımızca süreci kısaltmak mevcut koşullarda pek mümkün görünmemektedir. O sebeple çözüm daha çok zarar görenlerle uzlaşmada yatmaktadır.
Öte yandan, sorumluluk sigortalarında sigortacının “avans” ödemesi de gerekmez. Eğer zarar görenin tazminat istemi yerinde ise sigortacı hemen ödeme yapmak zorundadır; bu istem yerinde görünmemekte ise yargı kararının kesinleşmesini bekleyecektir. Ancak bu bekleme süresince teminat göstermesi lazım gelebilir.
Tıbbi sorumluluk sigortaları yazımın devamı, gelecek ayki yazımda.
HABERİN DEVAMI İÇİN TIKLAYINIZ.
